Sempre será preciso um fato trágico para que se possa declarar a morte
1. MORTE PRESUMIDA SEM DECRETAÇÃO PRÉVIA DE AUSÊNCIA – ART. 7º, CC [1]
Trata-se de uma
presunção legal de que determinada pessoa faleceu e que decorre de um
determinado fato trágico que torna essa presunção muito próxima da certeza a
despeito de não existir o corpo para atestar o fato.
Sempre será preciso um fato trágico para que se possa declarar a morte
presumida sem decretação prévia de ausência. Ocorrido esse fato, a família
promove o procedimento judicial de justificação de óbito que culminará numa
sentença que reconhece a morte presumida e possibilita então aos herdeiros a
transmissão imediata da propriedade da herança, dentro das regras da ordem de
vocação hereditária (art. 1.829, CC[2]).
Exs de fato
trágicos que autorizam a decretação da morte presumida: naufrágio, acidente de
avião nos quais não se encontra o corpo, soldado que não retorna de uma guerra,
inundação, terremoto, etc.
2. MORTE PRESUMIDA COM DECRETAÇÃO PRÉVIA DE AUSÊNCIA
Muitos
doutrinadores chamam apenas de “ausência”.
Sua principal
característica é a inexistência de um fato trágico que possa tornar provável o
falecimento da pessoa. Ela simplesmente desapareceu, não houve naufrágio,
acidente, guerra.
Por um lado,
não é possível assegurar que ele está vivo e, por outro, a probabilidade de
morte não é tão grande. Não atenderia à função social da propriedade manter o
patrimônio do ausente indefinidamente à sua espera e também não seria razoável transmitir
imediatamente a propriedade aos herdeiros. Por conta disso, a lei determina um meio
termo e estabelece fases nas quais transmitirá paulatinamente a posse e
depois a propriedade do patrimônio deixado.
2.1. Fases da ausência
a) 1ª fase -
Curadoria dos Bens do Ausente - 1 ano da arrecadação dos bens
Nesta primeira
etapa a família pede ao juiz que arrecade os bens do ausente, nomeie
um curador e publique editais chamando o ausente a entrar na posse.
O curador
administra o patrimônio, recolhe os frutos, paga eventuais débitos e obrigações
propter rem, prestando contas ao juiz.
Esta fase
dura 1 ano a contar da
arrecadação dos bens. Ultrapassado esse período, tem início a segunda fase,
que é chamada de Sucessão Provisória
b) 2ª fase - Sucessão Provisória - 10 anos
A fase da
Sucessão Provisória tem como principal característica a transmissão da posse
dos bens do ausente a seus herdeiros exigindo a lei caução dos herdeiros
não necessários (colaterais e convivente da união estável). Os herdeiros necessários
(ascendentes, descendentes e cônjuge) estão dispensados da caução.
Esta fase
dura 10 anos e só então
começa a terceira e última fase, chamada Sucessão Definitiva.
c) 3ª fase - Sucessão Definitiva
Após os 10
anos, inicia-se a fase
da sucessão definitiva, na qual será transmitida a propriedade privada do
patrimônio do ausente aos herdeiros.
Observações
1. É no início da sucessão definitiva
que a lei considera o ausente como morto.
3. É neste instante que termina o
casamento do ausente e a esposa, agora viúva, será considerada herdeira.
4. Poderá a esposa, antes disso,
pedir o divórcio direto pela separação de fato há mais de dois anos,
mas, nesse caso, não herdará na sucessão definitiva.
5. Existe uma maneira de se antecipar a
decretação da sucessão definitiva. Para tanto, é preciso que o sumiço
tenha ocorrido há mais de 5 anos e o ausente já conte com 80 anos de idade
(requisitos cumulativos). Se esses dois requisitos estiverem presentes, ainda que
na fase de sucessão provisória, será possível iniciar imediatamente a sucessão definitiva.
6. Para fins matrimoniais, o retorno do
morto presumido não altera nem
o seu antigo casamento nem o
eventual novo casamento da viúva. Não fosse assim, o segundo casamento
teria uma condição resolutiva, cujo evento futuro e incerto seria o retorno do morto
presumido.
7. Para fins patrimoniais, se o morto
presumido retornar num período de 10 anos após a morte presumida (abertura
da sucessão definitiva, portanto, 21 anos após o início do processo de
ausência) ele terá direito a recolher os bens no estado em que se
encontrarem ou os sub-rogados em seu lugar, sem afetar, todavia, os direitos
do terceiro adquirente.
Afinal, verificou-se
transmissão de propriedade e não transmissão de propriedade resolúvel (aquela
que pode se resolver pela ocorrência de um evento futuro e incerto - art.
1.359, CC)[3].
Embora
tecnicamente incorreto, porque a propriedade transmitida ao herdeiro é integral
e não resolúvel, pode-se dizer, para fins de entendimento, que a propriedade
é resolúvel somente com relação ao herdeiro.
[1] Art. 7º
Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I
- se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II
- se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término da guerra.
[2] Art. 1.829.
A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I
- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente,
salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal,
ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, § ú); ou se, no
regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens
particulares;
II
- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III
- ao cônjuge sobrevivente;
IV
- aos colaterais.
§
ú. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida
depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data
provável do falecimento.
[3] Art. 1.359.
Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo,
entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e
o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do
poder de quem a possua ou detenha.
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